何謂管制行政及有何類型?

何謂管制行政及有何類型?help me The question is my finally test
〔本文原載《環球法律評論》2004年夏季號〕一、導言及歷史 我的考察範圍如此廣泛

以致我必須進行粗線條的論述。

採用廣義的理解

我將把焦點集中在與行政管制相關的行政法上。

首先對過去這個世紀美國行政法的中心要素作一番簡要的總結

揭示它們是如何發展、轉型

直到現在的年代的。

接著將論述一下對那些面對不斷增加的行政困境而新出現的達到管制目標的方法

以及這些新方法的意義。

最後對行政法新出現的國際化的一面進行簡要的描述。

（一）行政管制的興起 剛剛過去的這個世紀裡在行政管制的範圍和強度上經歷了顯著的上升。

市場和其他相關聯的私人安排的形式產生了巨大的效益

也帶來了市場的非效率和失靈、經濟力量和地位的濫用、環境的惡化、安全上的危險、經濟的不安全等系統性病症。

針對所呈現的這些私法和刑法上的不足

立法者已經採取了大量的行政計劃來避免這些疾病。

政府所運用的管制方法主要是命令和控制方法

可以據此對個人行為施加詳細的禁止性規定或要求

如銀行必須擁有一定量的最低資本金、電廠不能排放超出一定限量的某種污染空氣的物質和我們必須對垃圾中的紙張和金屬進行分類處理等。

今天

幾乎每個活動領域都受到了政府的管制

我們的人身和經濟上的安全與福利都依賴於它。

事實上

沒有哪個法律實踐的領域

無論是證券金融

兒童福利、稅收、國際貿易、住房、就業抑或是幾乎任何其他的實踐領域

是不涉及政府管制的。

這就是紐約大學在這個春季伊始

要求我們的一年級新生修學一門新開設的管制行政國家的課程以保證所有的畢業生都能對制定法、規章和管制國家的立法、行政和司法過程有所瞭解的原因。

至於這項行動是否看起來已經是遲來的

我們可以看看哈佛法學院至今仍在堅持使用老院長朗戴爾（Landell）在19世紀就已確立的基本的普通法課程。

（二）行政法 在自由民主的社會

行政管制本身是由行政法所管制的。

它界定了行政機關在政府體制內部的結構性的地位

確定了它們所應遵循的決定程序

以及決定由獨立司法機關對它們的行為進行司法審查的可能性和範圍。

它確立了超越管理和管制中各個不同實體領域之間界線的應共同遵循的一套原則和程序。

行政法的傳統核心是關注通過確保機關遵循公平無偏私的決定程序、立法機關授予的制定法權限內行事、尊重私人的權利等來實現法律之治和自由的保障。

[1]這裡行政法的功能主要是消極意義上的：避免行政機關針對私人的非法或者恣意地使用強力。

在最近幾十年

美國行政法也已經承擔了——通過新的程序要求或司法審查的新途徑——保證管制機關以合理和回應性的方式來對受其決定影響的廣泛的社會和經濟利益（包括那些管制計劃的受益者或者受到管制控制和制裁的對象）行使政策制定裁量權的積極任務。

[2] （三）美國行政法的演變 我們要知道 (行政法)未來的走向

必須先看清我們現在所處的位置。

過去的這個世紀裡

美國行政法成功地發展出了五種模式或者進路。

1.普通法模式 我們早期的行政法主要依賴公民對管制官員提出的普通法訴訟來作為對行政合法性的司法審查的手段。

[3]例如

在一個著名的19世紀晚期的馬薩諸塞判決[4]中

一位被認為患病的馬匹的主人對公共衛生官員提起普通法上的侵權訴訟

因為它撲殺了這匹馬

雖然合理卻是錯誤地相信它是病馬。

法院

即Holmes法官

拒絕了官員認為有關消除公害的制定法對他們的行為已經作出授權的辯護

而將制定法解釋為授權官員只有在動物確實患病時才能實施銷毀。

[5]2.傳統的行政法模式 自從19世紀開始

立法機關建立了鐵路委員會和其他管制機關來處理工業化所帶來的影響。

以侵權訴訟作為審查他們決定的方法已經不盡如人意。

作為回應

法院和立法機關發展出了我所稱之為行政法的傳統模式[6]；行政機關在採取費率命令或者其他管制要求之前應當舉行審判型的裁決聽證會。

[7]法院基於聽證記錄審查行政機關的事實結論

並決定這些所施加的要求是否符合法定的授權。

新行政機關的設立引發了對民主的焦慮情緒。

它們的這種權力如何民主政府相協調

傳統模式對此的回答是將這些管制機關本質上看作是受到嚴格的制定法和司法控制的附屬的裁決機關。

[8]行政法的功能是作為一種傳輸帶

它運用司法審查保證特定的對私人強制是基於民主選舉產生的立法機關通過制定法授權的來實現對管制權力實施的合法化。

3.管制管理的新政模式 新政時期的國會設立了大量的新的聯邦管制機構

通過開放的制定法授予它們廣泛的權力。

這一步驟強化了對民主的焦慮

甚至到了危機的地步。

[9]行政機關們被攻擊為違憲的政府「第四部門」。

[10]當傳統模式的運用可能確保行政機關在其制定法權限內行事

這些權力的邊界是如此廣泛並給了行政機關廣泛的裁量權

產生了可感覺到的民主赤字和專制權力的威脅。

最高法院走得很遠以致宣佈全國工業復興法無效

認為它是將立法權違反憲法的規定授予行政機關。

這一措施至今還未重現。

[11] 著名的新政時期的行政官員James Landis在其1938年出版的具有廣泛影響的《行政過程》（the Administrative Process）一書中

他運用了專家實施管制管理的概念來回應對新政機關的批評。

[12]Landis將管制官員比作商業經理。

市場資本主義已經崩潰。

管制的任務就是對商業或者其他經濟部門進行管理來恢復經濟的健康

保護公共利益。

他認為

這些目標是內在於新政時期的制定法當中的。

由於受到經驗和專業訓練的指引

專業行政官員可以採取措施確保公共利益目標的實現。

通過這些手段

管制官僚機構

以Landis的話來說

在對民主渴求的潮流中永遠地恢復了它的活力。

[13]相應地

根據對私人權利的理解

正式的法律聽證和司法審查的需要和作用也會比較有限。

這種理解與培育經濟生產力所必需的廣泛的管理上的裁量權是不一致的。

[14] 在1946年

國會制定了行政程序法[15]。

該法連同隨後20年裡的美國行政法

反映了行政法傳統模式和管制主義Landis式視角不同尋常的積累和發展。

4.利益代表模式[16] 在二十世紀六十年代後期

作為對以下三個相互關聯的發展的回應

行政法發生了一些根本性的變化： （1）Ralph Nader的批評被廣為接受——管制機關未能保護公共利益

被受管制產業俘獲或者控制。

[17] （2）在環境、消費者、民權、勞工和其他領域內大量出現的新的法律支持組織帶來了公共利益法的興起。

[18] （3）新一波的環境、衛生、安全、民權和其他社會管制計劃被國會採納作為「權利革命」的一部分。

[19] 作為回應

行政機關常常根據國會的要求

從個案裁決轉變到規章制定

並將其作為實施新的影響深遠的管制計劃的一種更為有限和外在的立法性程序。

[20]法院認定受管制的企業參與行政機關裁決程序以及獲得司法審查的權利不應再與過去傳統模式下那樣受到限制

並且將這些權利擴展到新的公共利益支持團體。

[21]通過一種的新的對行政機關裁量權的「嚴格審查」形式

法院要求行政機關對所參與的各種利益組織提交的事實、分析性或政策性報告進行解決和回應

用規章制定記錄所支持的詳細理由來為他們的政策決定辯護。

[22]這種結果就是我所稱為的「利益代表模式」

它試圖保證行政機關裁量權的公開和合理行使以回應對所有相關利益團體的關注。

[23]傳統模式在管制上發揮的是剎車器的功能

而公共利益原告則將這種新模式和新管制法規中的公民訴訟規定作為促使行政機關採取和實施管制方案的加速器。

5.對管制的分析性管理（analytical management） 在利益代表模式達到其全盛的同時

裡根總統在1981年發佈了12291號行政命令

要求行政機關對擬議的新的主要規章和替代措施進行成本收益分析。

[24]這些分析行為以及行政機關對行政命令的遵守是受管理和預算局評審的

而非由法院來審查的。

這一行動反映了與Nader不同的看待政府失靈的觀點

亦即眾多基本上不受控制的、多頭領導的聯邦管制機構

受到視野狹窄的限制

受到「公共利益」支持者的推動

正在運用模糊的法規來推行更具侵犯性、僵化和成本高昂的管制要求

而不管它們對經濟和美國國際競爭力帶來的負擔。

由於缺乏直接的放鬆管制措施

其對策就是對管制的決定行為進行規範

由總統執行機構通過成本效益分析行使的一體化的審查和監督來取消不合理的管制。

[25]這一體制

其目的在於對管制者進行管制

並沒有通過正式的法律程序來進行運作

也並不涉及到司法審查的問題。

這構成了一個行政式的行政法體系。

二、美國行政法的現在和將來的框架 今天和明天我們將離開哪兒？當我們將這些點連在一起

將會有何發現？先前的進路並沒有消失。

行政法已經變得相當保守了。

通過對不斷變化的社會情況的演進式的調適過程

過去的形式依然存在

但是它們在這一過程中的功能已經發生了變化。

因此

我們仍然運用侵權法來對官員的非法行為進行救濟

但是對那些侵犯公民的民權的官員提起訴訟採取的形式是美國法典1983節的規定[26]和Bivens[27]訴訟。

行政機關仍然舉行審判型的裁決聽證會

但是通常來講

只適用於對某人進行處罰、吊銷執照和其他制裁時。

規章制定程序已經成為行政立法的一個主要的程序工具。

[28] 在管制的分析性管理的新制度下

通過正式的政策分析的新工具

包括成本收益分析和定量風險評估

Landis式的對管制型行政的視角已經得到了更新。

雖然管理與預算局的管制分析評審程序最初是強烈反對管制的

政治上也存在著矛盾之處

但是這一制度現在已經成熟並被廣為接受。

克林頓總統也重申了這一點。

[29]管制影響分析的經濟和其他形式越來越為公共利益團體和產業界所採用

現在管理與預算局自身也正在用它來要求增加或減少管制。

與此同時

對利益代表的司法監督模式也在持續地全速發展。

通過規章制定和其他過程的公眾參與以及法院對行政機關裁量權的「嚴格」審查也已經成為行政法律及其實踐的中心基礎。

在將來

我們仍將依靠所有這四種方法。

侵權訴訟和裁決式的聽證會模式也將繼續被用來糾正行政機關對特定人的不法的強制。

對管制的分析性管理和利益代表將會繼續被利用來對組織行政機關的裁量性立法權的運用並加以審查。

後兩種制度並行運作

很大程度上是相互獨立的。

[30]因此

一個聯邦管制機構在發佈一項新的管制時必須準備和提交管制分析供管理與預算局評審

遵守規章制定程序並接受司法審查。

這兩種制度很容易會被視作是可相互替代的

可以讓我們放棄這一項而選擇使用另一種方法。

但是

我相信

儘管表面看來有點冗余和不一致

我們仍將繼續充分利用這兩種方法。

這兩種制度使用了非常不同的手段來解決因為對管制機構的廣泛授權而產生的潛在性的民主赤字問題。

利益代表模式通過司法上對利益代表和政策辯論的法律程序進行監督從而產生了對政治過程的一種替代。

這種使行政機關裁量權得以合法化的解決方法有著重要的局限。

利益團體的代表是自我任命的

而非選舉產生的

因而他們對所聲稱的選區的問責度是成問題的。

[31]而且

利益代表模式也會傾向於與相互衝突的利益團體之間進行妥協後產生管制措施

這就導致公共福利乃至其合法性將難以保證。

[32] 分析性管制要求運用雙重手段實現對行政機關的政策選擇的合法化。

首先

它將成本效益分析作為分析所有受影響公民的利益和選擇可以促進社會福利的管制措施的一種方法。

因此

在積累各種利益來決定管制政策方面

它是以一種非常不同的方式來發揮對立法過程的替代作用的。

其次

管理與預算局的評審制度是由總統確立並對其負責的

而總統則受選舉制的約束。

但是

這些對民主赤字的解決方法也具有明顯局限。

成本效益分析常常忽視了分配上的考慮和非財產性的價值

以及廢棄了公開辯論和商議的過程。

[33]而且

也最大程度地削弱了管理與預算局內研究環境保護局規章的經濟學家所作的評審和選舉上的問責度之間的聯繫。

[34] 因此

任何一種模式作為民主赤字的解決方法都存在嚴重的局限

同時它們是明顯互補的。

每一種模式都力圖彌補另一種模式規範上的缺陷。

總統執行機構對管制管理的集中關注和利益代表模式的離心傾向是相互制衡的。

這種制衡關係

以及我們對治理問題的騎牆傾向

有助於解釋為什麼我們依然利用兩種進路。

不僅如此

這兩者之間

無論是在理論層面還是在實踐意義上

都還存在著嚴重的緊張關係。

（一）管制行政的無力 今天我們正面對不斷增加的管制無力的問題。

[35]公眾需要越來越高水平的管制保護

但是管制政府似乎越來越無力以快速有效的方式提供這些保護。

通常制定和採納新的管制以及實施這些管制都需要很漫長的時間。

[36]在管制的要求越來越繁雜的同時

管制的結果往往缺乏預期。

在我看來

這些毛病主要可歸結於過度依賴命令和控制的管制方法——我們在過去一百里為達到管制目標所使用的主要方法。

這種方法

尤其是通過聯邦管制加以集中化之後

更是在整個龐大和多樣性的國家、迅速變化和複雜的經濟和社會中試圖命令數以百萬計的個人的行為時遭遇到了一些內在的問題。

[37]在強化管制時

這些問題也變得尖銳化。

聯邦政府的行政機關所制定的詳細行為藍圖存在的非彈性和迅速過時的特點使得它們也同時更為累贅和更少效力。

這不僅削弱了管制的實效性

僵化和非回應性的控制還削弱了管制在受管制群體中的合法性

降低了管制的問責度。

[38]隨著聯邦命令性的管制根據公眾的需要而擴展和強化

這些問題已經在惡化。

我們現在所據以規範聯邦行政機關制定法律和政策的自由裁量權行使的兩種行政法模式

是不能根治所存在的這些內在問題。

事實上

它們讓事情變得更糟

加劇了管制的無力。

法律家推動的利益代表過程使得管制過程產生了明顯的遲延。

[39]主要規章的通過至少需要5年的時間。

而司法審查更是造成了額外的遲延

如果管制被法院廢止的話

還會接著又是新一輪的規章制定程序。

這個結果就叫做規章制定程序的「僵化」。

[40]管理與預算局的管制分析和其他形式的管制影響審查也部分導致了「分析引起的癱瘓」。

[41]行政機關在制定管制政策時越來越多地轉向於更少形式化

更模糊的

更少承擔責任的方法。

[42] 對於這些問題有一個回應是在聯邦政府一級放鬆管制

其前提假設是管制政府的失靈比起市場失靈更差

或管制問題必須在州或地方政府一級解決。

雖然這種直覺具有一定的好處

但是在市場安排方面也存在嚴重的失靈現象

必須在聯邦一級加以解決。

問題是

如何去做？ （二）新的管制方法 答案就在於運用新的管制方法和工具來減輕因為對集中化的命令和控制方法過度依賴所導致的問題。

在管制實踐中正在出現兩項新的方法

它們是政府－利害關係人網絡結構和經濟激勵制度。

為了避免縱向命令型的管制和正式的行政法律程序的局限

已經發展出解決創新性管制問題的各種形式的彈性的代理－股東網絡。

[43]不是試圖單方面地對受管制者的行為發號施令

相反管制機構已經總結出一些策略來吸引各種政府和非政府的人員來參加管制政策的制定和實施。

[44]以下就是一些例子：在產業界、公共利益團體和州或地方政府代表之間進行代理人監督下的管制協商

從而對在正式的行政法規章制定程序之外的新的行政機關規章達成共識；[45]有關政府和非政府組織在提供家政服務和管理醫療看護等方面進行合作安排；[46]聯邦自然資源管理局、私有土地所有者、開發商和州和地方政府根據處罰嚴厲的瀕危物種保護法的規定[47]對制定有關地區性棲息地保護計劃進行的協商。

[48]在這些例子中

聯邦行政機關在這一過程中是積極、主要的參與方

結果是為了解決管制問題參與者之間而在協調的基礎上建立了准契約性的關係。

與集中的大批量生產不同

這種方法在生產管制上包括的是後工業化的戰略。

其關鍵詞是彈性、創新、基準設定、實施措施的透明度和通過實踐的相互學習。

[49]在歐盟各成員國中

這種方法正以實施社會服務管制計劃的開放式的協調方法的名義被廣泛使用。

[50]行政機關似乎有著大量的理由採取這些戰略來推進他們的使命：減少因更多的正式程序導致的交易費用

取得選民的合作來支持其使命或者抑制對其進行破壞的意圖

利用這些選民的知識和經驗

使他們參與行政機關政策更有效的實施。

非政府的選民們還具有一系列參與的激勵。

共同參與激勵和不同制度安排中所運用的手段就是研究的重要議題。

某些網絡性的管制方法距離命令模式更遠

它通過「遠程治理」的策略

使行政機關不再進行直接的實體介入。

通過這些策略

行政機關為私人部門的問題解決提供了框架或者激勵。

這些例子可以包括基於信息的進路

如環境保護局的有毒物質排放目錄

這需要各種監測和報告的途徑

然後公佈有關從各個設施中排放的有毒空氣污染物的信息。

[51]信息公佈產生了對廠商的信息壓力

其結果是有毒物質排放目錄（TRI）計劃已經使得這類氣體的排放量發生急劇的減少。

[52]基於信息的方法也被用來改進醫療看護中的管制目標。

[53]其他的例子還包括政府鼓勵採取企業環境管理和審計制度來監控和提高環境績效[54]

環境保護局和能源部的與產業界的自願夥伴計劃來減少能源的使用和二氧化碳的排放。

[55]在這些被稱之為「反思性法」的方法中

政府建立了各種框架和溝通渠道來促進由非政府組織採取自我管制的措施。

[56]在諸如證券、廣播和電影等產業內進行的受行政機關監管的自我管制提供了另外一種一般策略的視角。

正在出現的另一種完全不同的對於管制無力的回應是對經濟激勵制度的利用。

例子有可交易的排污許可證和環境稅

對開發商徵收基礎設施和環境影響的規費

以及對醫療看護提供者的帶有經濟激勵的試驗等。

這些方法利用價格不是對行為發號施令——譬如

對各個排放污染單位徵稅——引導行為向所希望的方向發展

而留下一定的彈性供受管制者選擇以費用最少的方法行事。

對污染徵稅也為私人部門的創新提供了強大的動力來發展和採用污染最少的經營方法。

[57]經濟激勵邏輯上屬於超越現有的管理與預算局行政過程的下一個步驟。

它不是運用經濟手段來規範命令型的管制者

而是取消命令型的管制

而為了管制的目的而運用經濟工具重構這個市場本身。

[58]不犯錯誤——這不是放鬆管制的自由放任。

為了取得實效

必須有強大的監督和實施機構來避免欺騙。

舉例來說

設計和實施恰當的可交易排污許可證制度

已經同時取得了空氣污染的明顯減少和大量節約成本的效果——最高可以達到50％或者更多——比起傳統的命令技術來說。

[59] 為了得到廣泛的接受

新方法必須產生更高級的管制結果。

他們必須面對法律上的問責度和政治上的合法性的問題。

這種網絡戰略為了合作性的融合而有意地模糊了已為人們所接受的公私劃分的區別。

[60]它的前提假設是能力必須與管制問題的範圍——它是越來越超出所劃分的管轄上的界限——相匹配。

對於某一特定的管制問題形成了具有特定知識和經驗的群體的網絡參加者

卻分別代表了不同的政府、社會和經濟利益和視角。

[61]這些特色還需要相當的努力才能使所出現的管制政策變得有效。

但是

管制的網絡方法

意在縮小正式的政府立法或者執行行為的作用範圍

而我們知道這些是行政法的核心。

在這種反思性法的情境中

政府就如赤郡貓（Cheshire Cat）一樣幾乎消失了。

重要的決定被轉而由非政府的主體參與非正式的程序作出

法律如何才能避免派別性的權力濫用、阻止專家的獨裁和確保實現公眾所希望的結果？ 網絡並不是可在法律上問責的實體。

在某些情況下

網絡的過程最終將會產生與政府職權有關的正式的法律安排

如諒解備忘錄、受管制實體的許可證

甚至是正式的管制。

法院可以對超越職權的行為——明顯侵犯了制定法或者憲法的限制——進行審查。

但是

也可能會有許多參與性的政府組織

來自各級政府

接受不同法院的審查。

即使是在行政法的消極的、權力制約的功能可以成功地維持的情況下

也難以看出依賴於正式的決策法律程序的利益代表模式如何成功地適用於各種網絡安排。

使網絡決定行為成功地受管理與預算局式的管制分析評審的模式也是很成問題的。

網絡方法的支持者認為透明的信息和交易制度可以起到保護作用

為計劃審查留下空間。

[62]這一戰略還需要加以說明。

聯邦政府需要在設定基準、確保對管制績效的精確監督和報告等方面發揮積極的作用

這將增強政治的可視度和管制方法的問責度。

[63]但是

和行政法的其他適用情形一樣

這裡可能會出現效率與問責度之間重要的權衡關係。

經濟激勵制度也減小了行政法的領域。

它們現在以價格指標為中介

向市場中主體授權

以或多或少正式的法律程序由政府行政機關作出的實施決定往往會受到司法的審查。

結果是

由於是以系統的整體規劃而非管制的結果為目標

那些受到私人行政主體的實施決定不利影響的——譬如

考慮到不同區域的污染排放費用的水平——也許只能得到有限的法律上的補償。

因此

要在以「個別適用」或者「參照適用」的基礎上確保管制的公平是很可能存在問題的。

[64]但是

與網絡的戰略不同

經濟激勵制度仍然保持著政府和受治理者之間的明確的區別

從而明確了責任。

[65]行政機關有關經濟激勵制度的目標和設計的決定是受規章制定程序的調整的

在普通的訴訟中接受司法審查。

通過大量減少政府應當作出的決定的數量

經濟激勵制度可以提升其政治上的問責度。

[66]例如

在可交易排污許可證制度或環境稅制度下

政府決定的目標是激勵的總體水平——例如

最高值限制及許可證交易制度下許可的排污總體水平——而不是眾多的實施細節

那是由企業決定的。

（三）暫時的結論 根據上述這些發展

我們暫時可以得出哪些有關美國行政法未來十年發展的結論呢？ 1.行政法仍將繼續保持演變和非常保守的特徵。

現存的幾種形式和救濟方法將得到維持

雖然它們的運用可能會有所變化

即使發展出或者添加了新的內容。

總統辦公室的管制分析和評審的制度將得到加強——這一點得到了Breyer法官等人的贊同——從而可以包含科學性、技術性和經濟性的成分——一個更為明顯的優先權設定的功能——以及對新管制方法的設計和評估的能力。

[67] 2.對簡化集中化的命令和控制管制方法仍將有著強烈的激勵。

在越來越為一體化的全球經濟中

過高的管制成本和其他阻礙投資的因素會逐漸為人所關注。

當人們要求進行聯邦管制時

對經濟激勵和網絡方法的運用會逐漸增加

雖然命令型的管制將繼續扮演主要角色。

3.在各種新的管制方法之間

我更傾向於採用經濟激勵制度而不是網絡戰略

因為它們在政府內部確定了更為清晰的法律和政治責任

從而更有可能是充分和有效的。

但是

對於超越傳統的政府單位之間間界線或溝通政府單位、營利部門和非營利部門的管制的新安排也會有著強烈的需求。

4.新型的行政法竟會得到發展以解決由這些新的管制網絡和經濟激勵方法所表現出來的與眾不同的問題。

我們現存的行政法模式已經很大程度上是對單一的管制方法

即命令方法的回應而發展出來的。

對完全不同的管制方法的採用將會引發和要求在行政法中發展出新的方法。

正式的法律程序

以司法審查為支持

將會定位在保護私人利益免受管制權力的個別化適用的侵害

雖然侵權法的範圍也可能會有所更新。

行政法在規範裁量性的立法行為中起到的正面作用將會越來越依賴於各種框架而不是以法院為中心

從而將會節省稀缺的司法資源。

5.盡力確保新的行政法的管制方法和形式將促進而不是削弱政府的政治部門對管制計劃和結果的終極責任

這是非常關鍵的。

在問責度上

行政法上諸如利益代表和分析性管理主義的戰略必須與選舉機制相互支持。

從規範的角度看

在一個民主的代議制政府制度下

這些戰略並不能得到完全的自我合法化。

6.還有一點結論就是法律變遷和演變作為研究議題的重要性。

一方面是適應不斷變化的外在的經濟和政治環境的需要

同時也是受法律和管制環境及其互動中的內生因素的影響

上面所簡要描述的管制技術和行政法模式的演變道路已經發生了變化。

美國和歐盟所面臨的管制問題其實在多數方面都是類似的

但是這兩個體系為此正在各自發展出不同的管制技術和非常不同的治理及其問責度的機制。

三、管制與行政法的國際性 行政法將來在美國的演變也必然面臨管制的國際性的面向

這一主題在今後的幾十年裡將具有重要的意義。

由於時間所限

我只能對一些主要問題和可能的聯繫作一些提示。

全球經濟的一體化和發展產生的某些（但遠非全部）問題

已經超出了國內管制的能力。

這些的例子包括氣候的變化和對知識產權貿易的管制等。

各種為解決這些問題所作的國際性的管制安排正在雙邊、地區性乃至全球性的水平上出現。

它們表現為兩種主要的形式：橫向的安排和縱向的安排。

橫向的安排包括各國管制者們在諸如反壟斷、電信、化學品管制和交通安全等領域內對政策制定和執法實踐進行非正式的協調。

這些協調措施將有助於減少因不同國家管制所造成的商業和貿易壁壘

解決超出單個國家能力的跨國管制的問題。

[68]舉例來說

各國的管制者也許會同意接受各自的產品管制標準效力同等

或者收集信息和協調對跨國公司所採取的反壟斷措施等。

縱向的安排包括確立國際管制規則和建立國際組織來確保其實施。

這樣的例子包括北美自由貿易區和世界貿易組織之類的貿易體制

和類似蒙特利爾議定書（對破壞臭氧層的化學品進行管制）和京都議定書（對溫室氣體的排放進行管制）的環境體制。

[69] 其他類型的安排也正在出現。

在約翰內斯堡召開的「可持續發展」的全球高峰會談上為了實現國際管制和發展的目標

在各國政府、跨國公司、環境保護者、消費者團體、勞工組織、發展中國家以及其他非政府組織（NGOs）之間產生了一系列合作夥伴關係的安排

在某些情況下

這些夥伴關係還將會涉及到某些國際組織。

這些安排類似於我們在國內背景下討論的某種網絡方法。

在京都議定書中生效的國際溫室氣體排放權交易制度就表明了經濟激勵制度在解決氣候變化的國際適用中所起的關鍵性作用。

在不同類型的安排下

在美國和其他國家的國內（法）水平上所適用的管制政策和規則將逐漸經由那些不直接受國內行政法調整的國際程序得以確立。

[70]舉例來說

只要能讓美國的管制者參與規章制定或者執行行為

由國內航空或者電信業官員構成的橫向網絡也許會非正式地同意一項將在國內實施的共同的管制政策。

這些國內實施的決定是需要受美國行政程序和司法審查調整

而根據國際程序採用的基礎性政策則沒有這個要求。

而且

在某些情況下

還可能根本不存在正式的國內法上的決定

而只有一些行政裁量權的運用。

如

基於事前的一項有關管制標準的功能等價或者相互承認的非正式協議而決定不對進口產品實施美國的要求。

對國內行政法的替代在某些國際性的條約體制中表現得尤為明顯

在這種體制下國內法的管制措施也許是與國際法相反的。

一個廣為人知的WTO上訴機構裁決中就認為

美國法律禁止進口在不符合美國保護海豚的管制要求的情況下所捕獲的金槍魚

違背了WTO的自由貿易原則。

[71] 美國國內外的環境保護組織和其他非政府組織對這項裁決和WTO、NAFTA裁判所、國際貨幣基金組織、世界銀行和其他跨國組織作出的其他裁決所提出的激烈批評

事實上是1960年代Ralph Nadar對美國聯邦管制機構的攻擊的重演。

[72]事實上

Nadar仍然健在

還在對WTO進行他在35年前反對聯邦貿易委員會時所使用的一樣的批評。

這些批評家反對在沒有充分的法律或民主問責機制保障的情況下向所假設的中立、專業的機構進行廣泛的授權

同時認為通過不透明的「內部人」式的程序作出的決定最終將會服務於法團的利益而損害其他的社會利益。

[73] 針對這些新的安排發展出一種行政法

可以同樣發揮在完全國內背景下所發揮的消極（權力限制）和積極（權力引導）的功能

其可行性和可欲性如何呢？我們也可以將國內行政法延伸到管制的國際方面

為建立新的國際行政法開始基礎性的工作。

所有這些技術可以相互支持和強化。

作為一個先例

美國法院在處理國內的行政機關決定實施政策時要求美國管制者在其參加國際討論和協商程序前提供公開告知和評述程序。

在根據此類討論所作出的國內管制決定時

美國的行政機關被要求在規則草案的通知中包含一個網絡內部相關考量和討論的概要

並在最終的決定中對其加以討論。

基於相互承認和類似方法制定的實施政策中也要求提供告知和評述的機會。

其他參與國也可能會規定類似的要求

從而將使其相互接合、發展成熟為事實上的國際行政法。

要考察國際條約體制和組織的決定時

也許需要考慮一種類似的「反向」的法律發展道路因素。

例如

條約締約方的國內法院也許會拒絕承認國際組織在未能滿足透明度原則、給予利害關係人申訴的機會和決定附理由等基本標準情況下作出的決定。

[74]同樣地

在一種反向的視角看來

條約體制也許會在該體制下作出行政決定時採取類似的程序。

在這種背景下

我們必須在比單純國內的背景下更大的程度上使我們擺脫以法院為中心的行政法的觀念的束縛。

非政府組織往往支持在美國國內行政法模式上整體引進利益代表模式。

但是

國際社會的實踐已經開始產生了各種不同的進路

包括世界銀行調查小組機制、[75]NAFTA環境合作委員會的程序、[76]歐盟由其成員國、相關利益團體代表、歐盟立法的行政實施方面的專家參與的會議程序、[77]以及根據瀕危物種貿易公約

國際食品規範委員會在有關國際食品安全標準的裁決程序中吸收非政府組織的觀察員參加等。

[78] 許多對現有安排的批評者都呼籲在國際治理中推行更廣泛的民主。

在一個政治合法性的觀念仍然以民族國家為中心的情況下

我仍然需要提出一個有關民主的全球治理的應然狀態的令人信服的理念。

在各經濟發達國家國內進行的民主實踐

歐盟對管制治理的安排

以及正在出現的國際慣例都表明藉以實現行政法上的公平、回應和可問責的決定程序等基本目標的各種技術開始成為可能

雖然民主的真正實現還有待時日。

提出和採用這些技術的壓力日益增大

對國際金融和貿易管制組織的決定程序的批評也在增加。

當適用這些程序而制定的國內法反而不如不適用這些程序作出的國際決定優先時

美國和其他地方的法院就不太可能會袖手旁觀。

國際背景下的管制治理對行政法所提出的挑戰遠比其在國內的背景中要大。

從國內看

管制機關通常是在選舉產生的立法機關所撤出的領域裡發揮作用。

正如我們所看到的

一個行政法的中心問題是如何在一個以選舉為基礎的代議制政府裡為管制權力的行政運用奠定基石。

國際管制網絡和組織在更遠的領域裡起作用

涉及到許多里國家和非國家的行為主體。

對許多全球主義者來說

這些情形要求在利益代表模式中建立起獨立的、完全超國家的治理體制來告知、約束和產生可問責的、合法化的國際管制和金融決定。

跨國的公共利益代表

跨國企業和其他市民社會的行為主體可以在這些安排中扮演主要的角色。

人們還進一步要求這些安排有助於彌補國際機構中存在的民主赤字。

[79] 我認為我們應該對這些建議保持一個健康的辯證的態度

尤其應該避免將建立在利害關係團體利益代表上的治理安排與民主政府等同起來的傾向。

我們也必須警惕這樣的危險

即賦予利害關係人團體代表過於重要的角色

從而使其可以成功地使國際體制妥協來實現其基本功能。

這裡同樣出現了問責度和效率之間的緊張關係。

過去50年來國際貿易的自由化已經帶來了巨大的經濟效益

對發展中國家也是如此。

同樣的好處

在不可避免地傾向於關注切分而不是做大經濟蛋糕的利害關係人治理的體制下

是否也已經出現了呢？ 無論是利害關係人網絡還是專業化的專家管理都不能取代建立在選舉合法性基礎上的民主政府的各種代議形式。

這不僅僅是或者主要是維護類似美國的強國的主權的問題。

對所有全球性的對話來說

個人的福利

尤其是那些在貧窮國家裡的人

最終都有賴於一個良好運作的國家政府。

就這方面而言

我們應該仔細審視其理由

而不是輕易採用那些取代國內法的國際管制制度。

行政法國際性的發展

在可行的程度上

應該繼續建立在國內法的基礎上

其終極目的是加強而不是取代（從而也是潛在地削弱）決定行為和選舉制問責度的國家制度。

它將如何取得成功現在還不明朗

但是所存在的困難不應該嚇退我們選擇放棄努力。

我們還有必要分析這些國內範圍的新的管制方法和行政法上解決這些新的方法所需的新進路是如何與管制和行政法國際性的一面相聯繫的。

這些任務表明了全球互動和相互依賴背景下出現的巨大挑戰。

但是

民主的民族國家是一項僅有兩百年歷史的偉大試驗

儘管出現了全球化

其資源並未耗竭。

我所提出的這些問題不是純學術性的

它們早已對我們產生影響。

如果說

從整體上講

我們的回應性質上必然是漸進的

但我們的視野卻絕不應當如此。

註釋：* 本文題目是Administrative Law in the Twenty-first Century

原載NEW YORK UNIVERSITY LAW REVIEW（紐約大學法律評論）（2003年）第78卷第2期

第101－123頁。

** Richard B. Stewart

系紐約大學John Edward Sexton 法律教授。

本文最初是作為作者擔任紐約大學John Edward Sexton 法律教授的就職演說發表的。

作者感謝Erik Blumenal對本項研究提供的幫助、以及Jane Stewart和紐約大學法學院的同事所作的富有幫助的評述。

[1] 見Richard B. Stewart

The Reformation of American Administrative Law

88 Harv. L. Rev. 1667

1671-76 (1975) (論述了對行政機關行為的制定法和程序上的限制); Richard B. Stewart